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【恒達新知】林佳瑩律師、涂景亮|醫美行銷常見法律問題(下)

林佳瑩律師、涂景亮|醫美行銷常見法律問題(下)

在「醫美診所常見法律問題(上)」介紹完一些醫美行銷的法律基本概念之後,接下來讓我們一起來看看實際上發生過哪些爭議的案例。

一、【淨O時尚診所】

臺灣臺中地方法院108年度簡字第96號行政訴訟判決(2020.03.31)

醫美診所的臉書上刊登有以下廣告:

「台中O妍時尚診所……Dr.徐OO雙眸晉升的翹楚……」、「陳OO總院長……兩岸埋線拉提權威、『微整形總教官』陳OO總院長榮獲理事的殊榮……」、「皮秒雷射可瞬間粉碎色素、比淨膚雷射更快更有效,減少熱傷害,感覺更舒適。刺青、色斑、老人斑、肝斑、曬斑、雀斑、凹疤通通OUT!一起來看看皮秒雷射到底有多神奇!!!」、「童顏再現18800」、「自然精緻美鼻只有埋線?沒錯!就是淨妍超強埋線應用」、「淨妍醫美集團有『亞洲線王』之稱的周OO醫師」、「Dr.陳OO『形體雕塑的佼佼者』」、「搶先體驗童鈴拉提下巴出現了……」、「超跑皮秒好神奇!!!極速改善肌膚問題……」

台中市衛生局認為廣告當中的「翹楚」、「權威」、「總教官」、「佼佼者」、「亞洲線王」、「童顏再現」、「超跑皮秒」等字詞,涉及誇大療效、聳動用語、無法積極證明廣告內容,為不當的醫療廣告。

法院則認為此醫療廣告沒有違法,理由是:這些用語不一定有「排他性」,不是在強調自己是「絕對的第一名」。在審核醫療廣告的違法性時,不能只單看用語,還要看「前後文脈絡」。如果主觀地無限上綱擴大解釋,可能會變成「文字獄」:

「『翹楚』、『權威』、『總教官』、『佼佼者』等語彙,均係強調醫師自身專業技術之優秀,但是並未具有『排他性』之意涵,核與社會通念認定廣告宣傳之習慣用語並無不同……另就『亞洲線王』一語,單獨觀察固然具有強調『排他性』之宣傳,但依原告臉書之前後文綜合觀察,乃係強調原告參加《AMWC2019世界美容醫學高峰會-臺灣皮膚科美容醫學學術研討會》以『單向倒鉤線在人體臉部的應用』為題發表學術演說一事加以說明,因此消費者綜合觀察上述廣告全文後,亦得知悉原告自稱『亞洲線王』之來龍去脈。從而被告認定原告使用『最高級』或『聳動用語』等情,係去脈絡化之斷章取義,尚非可採……至於『童顏再現』『超跑皮秒』等用語,亦屬美容醫學之形容效果,難認誇大不實……類此無限上綱之擴大解釋,僅憑行政機關之主觀好惡,對醫療廣告所為之恣意詮釋,並非合理之限制,乃係基於主觀好惡而採全面禁止之『文字獄』,自非可採。」

二、【法O醫美診所】

高雄高等行政法院109年度簡上字第47號判決(2020.08.20)

醫美診所在官方網頁刊登關於「複合式果凍矽膠隆乳」、「水滴型果凍矽膠隆乳」的醫療廣告,除了放置患者多張術前術後的比較照片(Before v. After照片),還有患者接受手術前後的心情陳述,像是「苦惱很久~決定要讓胸前變有料真的鼓起很大的勇氣,雖然怕痛還是想要改變,朋友推薦我可以去台北法喬醫美診所諮詢,上網看看法喬的隆胸案例~都好美喔,立刻就打電話預約,超有行動力的」、「選擇法喬還有一個很不錯的重點,可以利用3D模擬系統模擬出自己術後的樣子,經過影像的解說,更能夠了解胸部改變前與改變後的差異,真的很不可思議!!」、「手術過程及術後照顧並沒有想像的難,已經過去一個多月了,我的胸部大了3個CUP還是好自然呢!!!現在我終於可以放心穿平口和比基尼了。」

法院認為診所構成違法,理由是:診所沒有使用仿單上正式的「醫療器材名稱」,所使用的「Before v. After照片」並不是做為診療說明或是一般衛教,還省略了各種手術風險,違反醫療法:

「『複合式果凍矽膠隆乳』及『水滴型果凍矽膠隆乳』並非上訴人使用醫療器材之名稱,上訴人實際使用之醫療器材仿單中文名稱係『愛力根娜綺麗矽膠乳房植入物』……上訴人於其診所官方網頁所登載『複合式果凍矽膠隆乳』及『水滴型果凍矽膠隆乳』之事項,既非經中央主管機關核定之醫療器材,又與醫療法第85條關於醫療機構以網際網路容許刊登之事項無一相符,則該等事項即為醫療法第85條依反面解釋所禁止刊登之醫療廣告,故上訴人理當構成醫療法第85條規定之違反。」

「上訴人診所官方網頁所登載患者術前術後照片,其用意就是在凸顯患者術後之沙龍照片,且其係以患者術後上半身全影像(包含頭髮、臉、五官、胸及衣服等)為主要內容,文字僅係附帶記述患者接受手術前後心情,則通觀其圖片及文字之刊載,無非藉此傳達患者對手術成果非常滿意。而此等刊登內容,難認與醫療法第85條所容許刊登之『經完成人體檢驗之醫療技術』或『醫療或健康知識』相當,縱認手術前後之比較影像可被歸入醫療法第85條容許刊載事項,但上訴人刊載方式明顯省略手術執行之步驟及細節,也有意讓消費者模糊手術風險,僅專注於成功之術後個案,藉此誘發消費慾望,則其顯非將該術前術後比較影像單純作為上訴人提供完整衛生教育或醫療知識資訊之附隨內容,揆諸前揭醫療法第86條第7款及衛福部105年11月17日令第9點說明,上訴人亦已該當醫療法第86條第7款規定之違反。」

三、【元O雅診所】

臺灣高雄地方法院110年度簡字第110號行政訴訟判決(2022.10.18)

醫美診所在Youtube網站頻道上傳「Motiva魔滴隆乳手術心得案例分享!(紅椒女孩)【2020隆乳專家元O雅】」影片,該廣告内容有女性病患暴露乳房(乳頭有遮掩),且有用手指戳乳房、用手撥動及抓乳房,並擺出半趴躺之姿勢等畫面,同時以口語旁白表示:「隆乳後看起來很性感,只有術後第一、二天有痠痛感,第三天開始不影響生活」,但畫面並無魔滴產品材料的說明,以及接受魔滴隆乳手術的適應症及禁忌症的說明。

高雄市衛生局認為,廣告中女性病患暴露乳房,且有用手指戳乳房、用手撥動及抓乳房,並擺出半趴躺之姿勢等畫面「,有傷風化」,違反醫療法。

法院則認為,該則廣告雖然沒有妨害風化,但沒有在影片中或影片下方頁面揭露完整醫療風險,違反醫療法:

「醫療廣告在內容上,相較於其他商品或服務之商業廣告,自受有較高之限制,且更應完整揭露醫療風險,以免對有接受醫療行為需求之人民受錯誤廣告招徠或在不完全資訊下接受醫療行為,而對其生命、身體、健康造成危害……『片中女子臉戴面罩,裸露雙胸(乳頭用3M貼起來),擺動各種姿勢,以口語表示隆乳後看起來很性感,只有術後第一、二天有酸痛感,第三天開始不影響生活,強調使用魔滴真實性接近人體,不管是美觀或是觸感都很好,令人不知是假奶,選擇診所也很重要,元O雅診所的服務很好,諮詢師又提供各種服務,畫面最後呈現元O雅三字及元O雅的診所資訊,影片沒有妨害風化的畫面。畫面上並無魔滴產品材料的說明,以及接受魔滴隆乳手術的適應症及禁忌症的說明,例如魔滴產品的超連結或是此類隆乳手術的超連結。但是在影片之外的資訊欄有超連結的設置,如果點進去的話可以看到手術同意書跟說明書的詳細說明,但是還是沒有魔滴產品的超連結。』……足認系爭廣告内容旨在宣傳魔滴假體之隆乳業務,以揭示免按摩、宛如天生、自在活動不影響生活…等等優點,而未於影片中揭示醫療風險,使一般不具美容醫學專業知識之民眾無法獲得完整資訊致有陷於錯誤期待之虞,藉此招徠醫療業務,核屬醫療廣告,參酌前揭衛福部函釋,已違反醫療法第86條第7款「以其他不正當方式為宣傳」之規定,其違規事實明確,堪以認定。」

由上可知,為了保障病人權益、維護醫療品質,政府定有一系列對於醫療業務的控管機制,醫美診所在行銷廣告和執行業務時,務必要小心不要誤踩到這些違法的紅線。

同時,上述內容僅是簡單介紹幾個醫美診所特別需要注意的事項,具體個案是否有違法,仍然會根據不同的情況作認定。如有任何疑問,建議還是向專業律師諮詢,以確保在行銷、診療和其他業務中符合相關法律規定。

請注意:本文章的內容可能因相關法律及解釋可能隨時間而有差異,並非法律意見,也不擔保正確性。如有具體個案的法律問題,請諮詢律師,謝謝您。

林佳瑩律師、張志朋律師所著「娛樂法-影視音樂IP與合約爭議」一書已經於2024年5月中旬推出二版

林佳瑩律師、張志朋律師所著「娛樂法-影視音樂IP與合約爭議」一書已經於2024年5月中旬推出二版。

購書連結請洽元照出版公司,謝謝。

羅凱正律師於桃園市政府衛生局,針對「失智症的法律議題」進行演講

羅凱正律師於2024年5月27日獲桃園市政府衛生局邀請,針對「失智症的法律議題」進行演講,針對監護宣告、輔助宣告及意定監護案件於現行實務上所面臨之問題,以具體案例及法院判決逐一分析;介紹法定扶養義務及家庭照顧協議之實務運作;分享安養信託、遺囑信託及遺囑代用信託實際案例及制度,藉此達到保護失智症者法律上之權益。

【恒達新知】林佳瑩律師、涂景亮|醫美行銷常見法律問題(上)

林佳瑩律師、涂景亮|醫美行銷常見法律問題(上)

現代醫美已經成為許多人追求美麗與自信的重要途徑。然而,在追求外在美麗的同時,醫美診所及相關行業所涉及的法律問題也不容忽視。以下將就醫美診所常見的法律問題,一一進行介紹。

一、醫美屬於「醫療行為」

依據衛生福利部的說明,「美容醫學」是指由醫師透過醫學技術,執行侵入性或低侵入性之醫療技術來改善身體外觀的「醫療行為」,因此,「醫美」屬於「醫療行為」。

二、醫美行銷受到「醫療法」對「醫療廣告」的「雙重管制」

既然醫美屬於醫療行為,所以診所行銷醫美業務時,會受到醫療法對醫療廣告的管制,法律上稱為「雙重管制」:

(一)首先,醫療法限制醫療廣告可以刊登的內容,例如,只能刊登醫療機構的名稱、地址、電話及交通路線,或是醫師的姓名、學歷、經歷,及診療科別、診療時間等等(醫療法第85條)。

(二)而比較重要的是,醫療法禁止某些特定的宣傳方式,如「利用出售或贈與醫療刊物為宣傳」、「以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳」,或「以其他不正當方式為宣傳」等等(醫療法第86條)。

三、以其他不正當方式為宣傳

什麼是「以其他不正當方式為宣傳」呢?

依據衛福部的函釋,是指以下列方式作宣傳(衛生福利部 衛部醫字第1051667434號):

1. 醫療法第103條第2項所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項。

2. 強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳(如:「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」…等)。

3. 標榜生殖器官整形、性功能、性能力之宣傳。

4. 標榜成癮藥物治療之宣傳。

5. 誇大醫療效能或類似聳動用語方式(如:完全根治、一勞永逸、永不復發、回春…等)之宣傳。

6. 以文章或類似形式呈現之醫療廣告,且未完整揭示其醫療風險(如:適應症、禁忌症、副作用…等)之宣傳。

7. 違反醫療費用標準之宣傳。

8. 無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。

9. 非用於醫療機構診療說明、衛生教育或醫療知識用途,利用「手術或治療前後之比較影像」進行醫療業務宣傳。

10. 非屬個人親身體驗結果之經驗分享或未充分揭露正確資訊之代言或推薦。

11. 以優惠、團購、直銷、消費券、預付費用、贈送療程或針劑等具有意圖促銷之醫療廣告宣傳。

12. 其他違背醫學倫理或不正當方式(如:國內尚未使用之醫療技術、宣稱施行尚未經核准之人體試驗…等)之宣傳。

四、常見疑問

以下我們將分析實務上常見的疑問:

(一)診所使用「Before v. After」照片

雖然衛福部函釋規定「非用於醫療機構診療說明、衛生教育或醫療知識用途,利用『手術或治療前後之比較影像』(即「Before v. After」照片)進行醫療業務宣傳」屬於「不正當方式」。

但實際上,我們常常看到醫美診所使用「Before v. After」的圖片,這樣的使用究竟是合法還是違法的呢?

依據衛福部的函釋,如果是以診療的實際案例作為「治療說明」或「衛教輔助圖片」,或是刊登在官網上作為「醫療知識資訊」的一部分,並不會被當作是「醫療廣告」的一種(當然這些圖片皆需經過病人同意使用)。

依據醫療法的規定,「醫學新知」或「研究報告」之發表、「病人衛生教育」、「學術性刊物」,未涉及招徠醫療業務者,不視為醫療廣告,所以,如果「Before v. After」是作為前開用途使用,就不屬於醫療廣告,而不會受到醫療廣告的限制。

結論就是:「Before v. After」照片只能作為醫學新知、研究報告、病人衛教或學術刊物使用,不能作為醫療廣告使用。

(二)診所可以聘請網紅或藝人代言或推薦診所嗎?

衛福部的函釋規定:「非屬個人親身體驗結果之經驗分享或未充分揭露正確資訊之代言或推薦」屬於「不正當方式」。因此,如果不是個人親身體驗結果之經驗分享,或是沒有充分揭露正確資訊,就屬於「不正當方式」。

所以,如果該網紅或藝人實際上真的有診療的病歷記錄,會被認定有「個人親身體驗」,而可以分享結果經驗。如果網紅將整形的過程拍成影片上傳,實務上也曾認定是「自身經驗的影像紀錄」,而不是醫療廣告。

(三)診所可以聘請「美容師」、「諮詢師」嗎?

實務上,醫美診所為分擔業務,常設有「美容師」或「諮詢師」提供病人諮詢。然而,「非醫師」擔任「美容師」或「諮詢師」,是否會違法呢?

依據醫師法的規定,未取得合法醫師資格卻執行醫療業務,會有刑責。由此可知,「美容師」或「諮詢師」如果有「執行醫療業務」就可能違法。

如果是操作醫療器械,或有診察、診斷及治療行為,均屬於執行醫療業務。因此,操作除毛雷射或減脂治療的機械、在皮膚上塗抹藥膏進行麻醉,都屬於醫療行為,會有違反醫師法的問題。

然而,如果只是從事聽取病人需求、提供初步介紹,或是對價格及材料進行解說,只要醫師最後仍有進行處理、評估、診療,通常可能會被認為是為了要讓醫師有效瞭解病患狀況所做的輔助前置作業,而不構成醫療業務行為。

請注意:本文章的內容可能因相關法律及解釋可能隨時間而有差異,並非法律意見,也不擔保正確性。如有具體個案的法律問題,請諮詢律師,謝謝您。

林佳瑩律師獲謝銘洋大法官邀請於台灣大學法律學院講授「TutorABC著名商標維權勝訴全紀錄」主題

林佳瑩律師獲謝銘洋大法官邀請於台灣大學法律學院講授「TutorABC著名商標維權勝訴全紀錄」主題。

林律師分享了如何安排訴訟策略以及法院相關判決的內容。

鄭人豪律師獲政治大學廣告學系邀請,演講「廣告行銷法之道」

鄭人豪律師獲國立政治大學廣告學系邀請,針對廣告行銷所牽涉到的法律風險進行演講。

鄭律師從著作權法的角度切入,就「廣告標語」、「廣告文案」、「廣告圖片」、「廣告音樂」等議題,說明可能遇到的法律風險,並舉我國多件廣告案例,包括廣告標語是否受著作權保障、如何避免抄襲、授權取得管道等等,讓參與的師生對於廣告法令的實務運作,有清楚的瞭解。

另外,就廣告內容的法律風險,鄭律師也舉出「不實廣告」、「比較廣告」、「關鍵字廣告」及「口碑行銷」等常見案例,提醒師生於商品行銷時應考慮的風險因素及建議作法。

與會者均表示收穫豐富。

林佳瑩律師、張志朋律師所著「娛樂法-影視音樂IP與合約爭議」一書即將於2024年5月中旬推出二版

林佳瑩律師、張志朋律師所著「娛樂法-影視音樂IP與合約爭議」一書即將於2024年5月推出二版。

以下是二版序言。

「我的一大步,台灣娛樂法研究的一小步。」

當阿姆斯壯在西元1969年首度踏上月球表面時,他說出了「這是我的一小步,人類的一大步」這段名言(That’s one small step for man, one giant leap for mankind.)。而我的情形正好相反。關於台灣娛樂法的研究,雖然我自覺已經努力跨出很大一步,但應該只占所有待研究議題的一小部分。

2021年,在完成台灣第一本「娛樂法」專書後,我又於2023年協助翻譯並註釋日本安藤和宏教授所寫的「日本娛樂產業與法律──兼論台灣娛樂法」一書。我們不僅從台灣自身的法學角度來研究台灣的娛樂法,也幸運地能夠透過他者的洞見來觀察台灣的娛樂法,非常建議讀者搭配參照。

過去幾年,席捲全球的COVID-19疫情,為全球包括台灣的娛樂產業帶來了重大的打擊。疫後如何復甦,成為產業關注焦點。而科技公司與娛樂公司之間的串流平台及內容大戰,更是高潮迭起,其外溢效果甚至影響台灣的娛樂產業的製作與產銷。至於元宇宙以及AI的趨勢,則是為影視音樂產業帶來無限的可能,但同時也引發了失業及倫理的擔憂。

世界變動劇烈,資訊爆炸成長。這樣的現象,不只影響娛樂產業,也影響每一個人。2024年的年初,網紅公然歧視身心障礙者的影片在網路炎上,這不禁讓我們思索:「一個只關注網路流量的世界,未來會更進步嗎?」「被演算法操控的人類(正在閱讀此書的你和我),未來會更進步嗎?」今日,我們可以在各種裝置上不限時間、不限地點觀看任何影片、享受任何娛樂,貌似拿回遙控器的主導權,但實際上可能沒有。找回被淹沒的時間與理性,或許是我們這一代觀眾必須刻意為之的任務。千萬別忘了,觀眾才是娛樂產業的主角,觀眾的選擇決定娛樂產業和孩子們的未來。

本次改版因應產業動向,增補了「AI人工智慧」、「虛擬偶像」以及「電視節目版式」的章節,也增加了一些演藝經紀糾紛的案例、法院判決、娛樂新聞,當然也收錄了喧騰一時的「蘇打綠sodagreen」商標判決。所有的法院案例都更新至截至2004年的最新發展。因素材甚多,如有錯誤之處,再請各界不吝指正。

最後,本書能夠改版完成,要感謝恒達法律事務所的同仁在工作上的支援,以及蕭涵文律師蒐集判決進行分析整理、賴冠妤實習律師、王虹雅實習律師、涂景亮實習律師協助校稿,也感謝元照出版公司大力協助。

林佳瑩律師
2024.3.20

林佳瑩律師獲謝銘洋大法官邀請於台灣大學法律學院講授「科技與社會發展對商標的影響-重要案例與發展趨勢」議題

林佳瑩律師獲謝銘洋大法官邀請於台灣大學法律學院講授「科技與社會發展對商標的影響-重要案例與發展趨勢」議題。

林律師在演講中介紹了近代商標法的歷史,以及歐美各國以及臺灣的第一個註冊商標「梅花鹿包種茶」商標。林律師同時也分享了「星巴克」、「蘋果」「黑松沙士」、「黑人牙膏」等商標的演進,從中可以窺知社會文化如何影響商標設計。而隨著傳播媒體從早期的報紙、廣播、電視,演進網際網路、元宇宙以及AI,也深遠地影響了商標在識別性、混淆誤認之虞等議題的判斷,是非常有趣而且發展中的主題。

參訪臺灣新文化運動紀念館「獅子狩與獅子吼:治警事件百年紀念展」

恒達法律事務所於2024年2月23日參訪臺灣新文化運動紀念館「獅子狩與獅子吼:治警事件百年紀念展」,探討治警事件為律師帶來的省思與展望。

1923年12月16日,臺灣總督府針對「臺灣議會期成同盟會」相關人士,發動全島大逮捕,檢察官並以違反《治安警察法》為由起訴蔣渭水等18人,這一事件被稱為「治警事件」。1924年7月25日,第一審開庭,辯護律師團有8人,葉清耀是律師團中唯一的臺灣人律師,同時也是首個參與政治案件辯護的臺灣人律師。治警事件展現了日治時期臺灣律師的雙重身份──他們既是工商社會中的生意人,又能運用法律專業來達成爭取人權的職志。對於律師業的發展而言,回顧和銘記臺灣律師的歷史,是累積專業不可忽略的重要課題。

參訪結束後,恒達法律事務所前往賓王大飯店舉行春酒,品嘗別具歷史特色的酒家菜。

恒達法律事務所頒發2023年度智慧財產權(IP)及娛樂法獎學金

恒達法律事務所2023年度智慧財產權(IP)及娛樂法獎學金首獎得主為林彥甫同學,

其所撰寫的論文為「從比較法觀點看我國運動經紀制度之建置-以職業棒球為核心」。

林彥甫同學受東吳大學王煦棋教授以及李志峰教授之指導,從美國及台灣的觀點介紹運動經紀的發展歷程與現況、運動經紀契約的定性及法律關係,並深入研究如何借鑒外國制度協助建構國內職棒運動經紀的法制,是一本結合運動產業與法律專業的論文,兼顧實務以及學說,值得推薦給大家。